PPP熱潮如火如荼，PPP簽約如雨后春筍。PPP眾說(shuō)紛紜、霧里看花。

　　PPP項目中，項目參與方通過(guò)簽訂一系列合同來(lái)確定和調整彼此之間的權利義務(wù)關(guān)系，而PPP項目合同是這一系列合同中最基本的合同。

　　什么是PPP項目合同呢？2014年12月2日國家發(fā)展改革委員會(huì )印發(fā)了《PPP項目通用合同指南》，該指南第一章總則規定：“PPP項目合同是指政府主體和社會(huì )資本依據《中華人民共和國合同法》及其他法律法規就政府和社會(huì )資本合作項目的實(shí)施所訂立的合同文件?！彪S后12月30日，財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南》的編制說(shuō)明中寫(xiě)道：“PPP項目合同是指政府方（政府或政府授權機構）與社會(huì )資本方（社會(huì )資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同?！边@兩份合同指南中關(guān)于PPP項目合同的定義基本相同，都強調了PPP項目合同是政府方與社會(huì )資本方依法就PPP項目實(shí)施所簽訂的合同。

　　一、問(wèn)題提出：PPP項目合同的困惑

　　PPP項目合同是民事合同嗎？還是行政合同嗎？社會(huì )資本和當地政府合作的長(cháng)達數十年的“婚姻”之中，當地政府不付款、不誠信時(shí)怎么辦？有沒(méi)有辦法打贏(yíng)的官司？PPP項目合同是什么合同，決定了有沒(méi)有辦法打贏(yíng)和當地政府的官司。

　　如果PPP項目合同是行政合同，依法行政賠償等只能到政府所在地基礎法院打官司，在目前基層法院人財物往往受制于當地政府、PPP項目投資額少則數億、多則數百億、對當地政府影響極大情況下，打贏(yíng)和當地政府的官司希望渺茫。

　　如果PPP項目合同是民事合同，依法可以約定異地仲裁，當地政府鞭長(cháng)莫及，在當地政府明顯違約、不誠信時(shí)，和當地政府打的官司基本上勝券在握。一旦仲裁裁決生效，當地政府就難以推脫其責任。

　　PPP項目合同是民事合同嗎？財政部發(fā)布的《中華人民共和國政府和社會(huì )資本合作法（征求意見(jiàn)稿）》第四十九條爭議解決方式中規定：“開(kāi)展政府和社會(huì )資本合作，社會(huì )資本與實(shí)施單位就合作協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁?！眹野l(fā)展改革委員會(huì )印發(fā)的《PPP項目通用合同指南》使用說(shuō)明中強調“合同各方均是平等主體，以市場(chǎng)機制為基礎監理互惠合作關(guān)系，通過(guò)合同條款約定并保障權利義務(wù)”。由此可見(jiàn)，發(fā)改委在合同指南中關(guān)于PPP項目合同的性質(zhì)更強調其民事合同的性質(zhì)。

　　PPP項目合同是行政合同嗎？2015年4月出臺的國務(wù)院部委規章《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第五十一條規定“特許經(jīng)營(yíng)者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，……可以依法提起行政復議或者行政訴訟?！睆脑撐募PP項目中爭議解決方式可以看出PPP項目合同具有行政合同的屬性。

　　PPP項目合同是民事合同兼行政合同嗎？財政部《PPP項目合同指南》編制說(shuō)明中指出：“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì )資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規劃、管理、監督等職能時(shí)，與社會(huì )資本之間構成行政法律關(guān)系?！?/span>

　　PPP項目合同是什么合同如此重要，但現行法律和政策規定似乎相互矛盾，難以說(shuō)清楚。

　　二、法律分析：PPP實(shí)質(zhì)是什么？

　　要弄清楚PPP項目合同是什么，首先要弄清楚PPP是什么。廣義的PPP是指政府與社會(huì )資本為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而的各種合作關(guān)系，不在本文討論之列。狹義的PPP指國家法律和政策所倡導的政府與社會(huì )資本在基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域建立的一種長(cháng)期合作關(guān)系，是本文討論的PPP?？梢詮膰鴥戎髁髡呖碢PP的實(shí)質(zhì)：

　　按照財金[2014]76號規定，PPP“通常模式是由社會(huì )資本承擔設計建設運營(yíng)維護基礎設施的大部分作并通過(guò)“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門(mén)負責基礎設施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監管，以保證公共利益最大化”。

　　按照發(fā)改投資[2014]2724號文規定， PPP模式是“指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)、購買(mǎi)服務(wù)、股權合作等方式，與社會(huì )資本建立的利益共享、風(fēng)險共擔及長(cháng)期合作關(guān)系?！?/span>

　　按照財金[2015]57號文規定，示范項目應該：充分引入競爭機制；財政有承受能力；物有所值；合作期限原則上不低于10年，不得采用建設-移交（BT）方式；不得通過(guò)保底承諾、回購安排等方式進(jìn)行變相融資。

　　綜上可見(jiàn)，PPP應該符合：

　?。?）公益性；

　?。?）全周期、有經(jīng)營(yíng)；

　?。?）物有所值；

　?。?）財政承受；

　?。?）風(fēng)險共擔、不固定回報；

　?。?）合理回報；

　?。?）績(jì)效評價(jià)；

　?。?）競爭性等特征，社會(huì )資本合理回報，或者通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)獲得“使用者付費”，或者通過(guò)政府購買(mǎi)服務(wù)獲得“政府付費”。

　　回報機制是PPP的核心機制；特許經(jīng)營(yíng)及政府購買(mǎi)服務(wù)，是回報機制的關(guān)鍵。如何理解特許經(jīng)營(yíng)及政府購買(mǎi)服務(wù)呢？

　　什么是特許經(jīng)營(yíng)呢？《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規定：“特許經(jīng)營(yíng)是指政府采用競爭方式依法授權……法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權利義務(wù)和風(fēng)險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營(yíng)基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！碧卦S經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)是政府授予社會(huì )資本公共產(chǎn)品及服務(wù)的特許經(jīng)營(yíng)權，社會(huì )資本據此可以直接或間接獲使用者付費的行為。

　　特許經(jīng)營(yíng)是行政行為?！缎姓V訟法》第十二條第十一項規定：行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的作為行政訴訟案件對待。最高院《關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十一條規定：“行政機關(guān)為實(shí)現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務(wù)內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協(xié)議。公民、法人或者掐組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”。

　　什么是政府購買(mǎi)服務(wù)？《政府購買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》規定，“政府購買(mǎi)服務(wù)是指通過(guò)發(fā)揮市場(chǎng)機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項以及政府履職所需服務(wù)事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì )力量和事業(yè)單位承擔，并由政府根據合同約定向其支付費用?！必斦康取蛾P(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣PPP模式的指導意見(jiàn)》中指出：“政府購買(mǎi)服務(wù)是政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇……社會(huì )資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責任權利關(guān)系，由社會(huì )資本提供公共服務(wù)，政府根據公共服務(wù)績(jì)效評價(jià)結果向社會(huì )資本支付相應對價(jià)，保證社會(huì )資本獲得合理收益?！闭徺I(mǎi)服務(wù)的實(shí)質(zhì)是社會(huì )資本提供公共服務(wù)、政府按照績(jì)效付費的行為。

　　政府購買(mǎi)服務(wù)是民事行為?！墩少彿ā返谒氖龡l規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！庇纱丝梢?jiàn)政府采購法調整的平等主體之間的民事契約關(guān)系?！墩少彿ā返诙l規定：“政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，適用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以?xún)鹊幕蛘卟少徬揞~標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”，“服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”，政府購買(mǎi)服務(wù)適用《政府采購法》，政府購買(mǎi)服務(wù)是民事行為。

　　可見(jiàn)，PPP實(shí)質(zhì)是什么，取得于PPP的回報機制。PPP是通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)獲得回報的，則PPP是行政行為；PPP是通過(guò)政府購買(mǎi)服務(wù)獲得回報的，PPP是民事行為；PPP是通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)和政府購買(mǎi)服務(wù)聯(lián)合獲得回報的，則PPP是行政行為和民事行為的混合行為。

　　三、實(shí)證分析：PPP項目合同是組合合同

　　既然PPP實(shí)質(zhì)是根據其是特許經(jīng)營(yíng)還是政府購買(mǎi)服務(wù)的回購機制來(lái)確定的，PPP項目合同是否也可以據此來(lái)確定其性質(zhì)呢？有無(wú)與PPP項目合同類(lèi)似的合同呢？

　　商品房包銷(xiāo)合同是組合合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》“商品房包銷(xiāo)合同是指約定出賣(mài)人將其開(kāi)發(fā)建設的房屋交由包銷(xiāo)人以出賣(mài)人的名義銷(xiāo)售的，包銷(xiāo)期滿(mǎn)未銷(xiāo)售的房屋，由包銷(xiāo)人按照合同約定的包銷(xiāo)價(jià)格購買(mǎi)?！标P(guān)于商品房包銷(xiāo)合同的性質(zhì)，共有三種學(xué)說(shuō)，第一種學(xué)說(shuō)為代理說(shuō)認為商品房包銷(xiāo)合同是代理合同，第二種學(xué)說(shuō)為買(mǎi)賣(mài)說(shuō)，認為商品房包銷(xiāo)合同是買(mǎi)賣(mài)合同，第三種學(xué)說(shuō)即兩合行為說(shuō)，綜合了代理說(shuō)和買(mǎi)賣(mài)說(shuō)，認為商品房包銷(xiāo)合同兼具代理和買(mǎi)賣(mài)的混合合同。第三種兩合行為學(xué)說(shuō)已成為主流學(xué)說(shuō)。也就是說(shuō)，包銷(xiāo)人銷(xiāo)售部商品房時(shí)，包銷(xiāo)合同房屋時(shí)是代理合同；包銷(xiāo)人未銷(xiāo)售完商品房時(shí)，就未銷(xiāo)售部分，包銷(xiāo)合同房屋是買(mǎi)賣(mài)合同。

　　PPP項目合同與商品房包銷(xiāo)合同很像，結合國家發(fā)改委《關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì )資本合作的指導意見(jiàn)》的規定，PPP項目合同分三種情況：

　?。?）對于經(jīng)營(yíng)性項目，政府授予特許經(jīng)營(yíng)權，PPP項目合同是特許經(jīng)營(yíng)合同，是行政合同；

　?。?）對于非經(jīng)營(yíng)性項目，政府購買(mǎi)服務(wù)，PPP項目合同是政府購買(mǎi)服務(wù)合同，是民事合同；

　?。?）對于準經(jīng)營(yíng)性項目，政府授權特許經(jīng)營(yíng)權附加部分補貼（即政府購買(mǎi)服務(wù)），PPP項目合同是特許經(jīng)營(yíng)合同和政府購買(mǎi)服務(wù)合同的混合合同，也就是行政合同和民事合同的混合合同。

　　也就是說(shuō)，與商品房包銷(xiāo)合同一樣，PPP項目合同是組合合同，而不是一份單純的有名合同。

　　從財政部PPPP中心網(wǎng)站公布的41個(gè)財政部PPP示范項目來(lái)看，其PPP項目合同都可以劃分為特許經(jīng)營(yíng)合同或政府購買(mǎi)服務(wù)合同或二者的混合。

　　可見(jiàn)，PPP項目合同是組合合同，拋開(kāi)國內現行法律體系，試圖為PPP創(chuàng )設一類(lèi)合同是毫無(wú)必要的、不切實(shí)際的。

　　從實(shí)務(wù)角度，根據PPP項目類(lèi)型，合理策劃和確定PPP項目合同性質(zhì)，分別設置不同的爭議解決機制，才是對社會(huì )資本的最大保護，才是政府推進(jìn)PPP的良好態(tài)度。

                                  【來(lái)源：建筑業(yè)管理與信息化   整理：國瑞（湖北）建工集團】